令状制度
本书汇聚了国内在本领域的主要研究力量，历时6年编写，篇幅过百万字，从不同学科的视角对英美法进行了系统和深入研究：考察它的历史与现实，提炼它的义理和精神，阐释它的理念与制度，分析它的程序与运作。本书包括一篇导论和六编：英美法的历史、渊源与特征；英美公法：宪法、行政法和刑法；英美私法：财产法、契约法、侵权法、商法和信托法；英美的司法组织、诉讼程序与法律教育；英美主要法学理论与法律思想；英美法律文化、移植与全球化。
作品目录目录修订补充：
编者前言 i
导论：比较法律文化视域中的英美法 I
一、传统与现代：法律演进的连续性 I
二、法律、权利与自由的互动 IV
三、法官造法：司法导向之法 VII
四、法律与正义：程序的重要性 IX
五、法律价值：重视个人、实用和经验 X
六、英美法治：与大陆法传统的异同 XIII
七、英美法与中国：曲折的历程 XV
第一编：历史、渊源与特征
第一章英美法的主要渊源——以英国法为例 3
一、法律分类及其演变史 4
（一）欧陆传统 4
（二）英国进路 5
二、普通法：产生与发展 7
（一）何为普通法？ 7
（二）漫长历史的简短描述 9
（三）普通法的形式与载体 12
（四）普通法的实质内容 14
（五）习惯、理性、历史：经典普通法理论眼中的普通法 19
（六）普通法的特性 32
三、衡平法：缘起与机能 36
（一）衡平与衡平法：从方法、做法到制度 36
（二）衡平法的发展历程 38
（三）衡平法的贡献及其宪政意义 49
四、制定法：源泉与特点 49
（一）历史发展 50
（二）英国制定法的特点 56
五、自足的普通法与不自足的衡平法 64
六、普通法与制定法：“水和油”抑或“水与乳”？ 69
（一）水和油：传统的观点 69
（二）真实的谎言：对油水关系说的批判 74
（三）水乳交融：普通法和制定法关系的真谛 77
（四）结论 81
第二章英美判例法：机制、理念与功能 85
一、判例法的概念及要素 85
（一）相关概念的厘定 85
（二）判例法的要素及条件 87
二、判例报告 88
（一）判例报告、判决、判决书 88
（二）为什么判例报告是必要的？ 90
（三）判例报告的发展历史及表现形式 91
（四）法律报告的性质：私人还是官方？ 102
三、遵循先例的原则 105
（一）遵循先例的含义 105
（三）严格的遵循先例：神话还是事实？ 110
（四）先例的要素 118
（五）先例被适用之后的后果 128
四、判例法中的司法技艺 129
五、判例法的相关理论问题 131
（一）先例：作为法律本身还是法律的证据？ 131
（二）判例法的优点 135
（三）判例法的问题与缺陷 139
第三章英国法的主要特征 ——与大陆法相比较 145
一、导语：动因与方法 146
（一）动因：整体把握英国法传统 146
（二）方法：比较、描述与阐释 149
二、判例法：从个案到个案 150
（一）判例法的发展与运行条件 151
（二）判例法的内在结构 153
（三）判例法与制定法孰优孰劣？ 157
（四）判例法与制定法：英国与欧陆比较 160
三、法官法：两面神之谕 163
（一）法官的角色：“发现”还是“创制”？ 163
（二）法官造法的两个难题：溯及既往与缺乏民主正当性 169
（三）英国法官的独特地位——与欧陆比较 171
四、救济先于权利：程序中心主义 174
（一）司法令状：程序先于实体 175
（二）正当程序：自由的法宝 176
（三）竞技型诉讼：程序化的表演 177
五、法律的生命：经验、实践与实用 180
（一）经验——法律的源泉 180
（二）实践——法律的技艺理性 183
（三）实用——法律艺匠的追求 186
六、匠心艺作：结构、行话与风格 188
（一）体系特征：复杂的结构与分类 189
（二）概念取向：法律人的行话 193
（三）推理定位：同案同判的追求 194
（四）判决风格：个性化的艺术作品 196
七、常与变：“老田”与“阿戈尔之船 199
（一）稳定还是灵活：普通法的一个谜题 199
（二）稳定性追求：对法律传统的守护 200
（三）变通与灵活机制：对僵局的破解 203
（四）稳定与变通：一种辩证互动 207
八、尾论：英国法——一个自创生系统？ 209
（一）社群与体制：法律演进之路 211
（二）立法与司法：地位和运作方式 214
（三）法律与政治：独立和互动 214
（四）形式与实质：程序超越与过程统合 216
（五）系统与生活世界：重新思考 218
（六）常与变：几种隐喻再反思 219
第二编：英美公法：宪法、行政法与刑法
第四章英国宪政的成功之道——经验理性的结晶 225
一、引言 225
二、一部乘坐“阿尔戈英雄战舰”的英国宪政史 226
（一）孕生于原始民主遗风的大量保留 226
（二）发育于封建制度下王权与教俗贵族的均势架构 230
（三）成形于普通法与议会制度的确立 235
（四）诞生于法律职业共同体与议会的顽强斗争 242
三、议会主权与司法独立相结合的宪政体制 248
（一）混合政体理论和模糊的分权制 248
（二）议会主权下的立法权与行政权 253
（三）为议会主权划定边界的英国司法权 258
四、经验理性是英国宪政的立身之本和发展之源 264
（一）宪法的吊诡性 265
（二）实践经验下的具有私法意义的正当行为规则 267
（三）理性思考下的具有公法意义的组织规则 272
（四）私法的公法之治——实践经验与理性思考的有机结合 275
第五章美国宪政：起源与原理 279
一、联邦制与代表制 279
（一）制宪会议上的妥协 280
（二）《联邦论》中的联邦制 287
（三）妥协的悖论 291
二、三权分立 296
（一）行政独立 296
（二）《联邦论》中的三权分立 302
（三）司法审查与最高法院终审权 305
三、言论自由与美国政体 311
（一）煽动性诽谤 312
（三）“剧院里谎称火警（falsely shouting fire in a theatre）” 315
（二）政治言论与文化言论 319
第六章英国法院对行政的规训——行政行为司法审查的标准 323
导 言 323
一、程序正义的地位 324
（一）从自然正义到程序公正 324
（二）听证的适用范围 329
（三）听证的方式 333
（四）小结 342
二、越权无效的扩展 343
（一）越权无效原则的产生和扩展 343
（二）越权原则在理论上的扩张 346
（三）重提司法审查的正当性 351
三、裁量审查的深化 354
（一）温斯伯里理性原则的诞生 354
（二）从理性原则到比例原则 357
（三）理性原则与比例原则的区别：史密斯案的检验 359
（四）小结 361
结 语 362
第七章美国行政法中的独立规制机构 363
引 言 363
一、美国独立规制机构的历史演进 365
（一）美国早期的州铁路规制 365
（二）联邦州际贸易委员会的设立 367
（三）其他联邦规制机构的设立 369
（四）小结 369
二、独立规制机构的组织法规范 370
（一）概说 370
（二）对独立规制机构成员的任命 371
（三）总统对独立规制机构成员的免职 372
（四）独立规制机构的职能 375
三、独立规制机构的运作程序 377
（一）主席的权力 377
（二）最低法定人数和表决要求 379
（三）规制机构成员的回避 380
四、其他机关对独立规制机构的制衡 382
（一）立法机关的控制 382
（二）总统的影响 385
（三）法院的司法审查 386
五、独立规制机构独立性及其争论 386
（一）何为独立规制机构的独立性 386
（二）独立规制机构在分权体系中的地位 387
六、独立规制机构的设置与运作对中国的启示 389
（一）夯实规制机构的法律基础 389
（二）强化规制机构的独立性 389
（三）健全与完善规制机构的运行程序 391
第八章英美刑法中的危害与犯意——从权利保障到风险控制 393
导 论 393
一、危害性原则的崩溃：背景与转型 398
（一）风险控制与危害评价 398
（二）危害概念的内涵裂变 401
（三）危害性原则的功能转型 406
二、犯意原则的流变：内容与动因 410
（一）犯意内涵的客观化 412
（二）犯意要求的弱化与要素分析模式（element analysis）的兴起 418
三、危害与犯意的共同变奏：当代英美刑法的真实困境 423
（一）自由保障工具的失落 423
（二）个体权利的工具化 424
（三）刑事司法的政治化 425
第三编：英美私法：财产法、契约法、侵权法、商法和信托法
第九章财产法与物权法：名实之辨 431
一、“物”与“财产（property）” 431
（一）“Real property”与“不动产” 433
（二）“Personal property”与“动产” 435
（三）财产分类结构的区别及思考 444
（四）小结 449
二、英美法系中的《财产法》 451
（一）英国1925年《财产法》 451
（二）《加利福尼亚州民法典》之“财产法”编 455
（三）美国其他州的《财产法》 457
（四）小结 458
三、财产法与物权法：一个位阶问题 458
（一）英美物权法的法律渊源 459
（二）作为法律名称的《财产法》和作为法律部门的“财产法” 460
（三）关于财产法中的通则性内容 461
（四）小结 462
四、英美法的物权结构 464
（一）问题的提出 464
（二）保有体制：从不动产的所有到持有 465
（三）地产权：持有人所拥有的对象 468
（四）Fee simple：英美法所有权的回归 471
（五）“Ownership”在英美不动产法中的真实含义 479
（六）如何理解英美法中的“双重所有权” 483
（七）英美法的物权结构 487
五、结论 488
第十章英美契约法的变迁 491
引言：英美契约法为何值得中国关注 491
一、英国契约法的形成与建构 492
（一）普通法形成的三要素：王室法院、陪审制度与令状制度 492
（二）令状诉讼：普通合同法形成的核心要素 494
（三）违诺赔偿之诉：英国契约法一般化和体系化的工具 495
（四）违诺赔偿之诉的历史功绩：现代英美合同法模式之型塑 497
（五）法学家在契约法体系形成中的关键作用 499
二、美国契约法的形成与建构 501
（一）法律形式主义的大本营：哈佛法学院 501
（二）兰德尔的法律科学化观念 502
（三）霍姆斯的“形式主义契约法”和威灵斯顿的“统一合同法” 503
（五）ALI与《美国第一次合同法重述》：美国古典契约法形成标志 503
三、传统契约法的构造与特质 508
（一）古典契约法理论以契约自由为核心理念 508
（二）古典契约法的客观性与标准化 509
（三）古典契约法的抽象平等主体人格之假设 510
（四）古典契约法的不证自明性质和演绎性质 511
（五）古典契约的个别性、不连续性与静态性 512
（六）古典契约的即时性与现时性 512
（七）古典契约法理论的固有缺陷 513
四、新古典契约法：英美契约法的调整与改良 514
（一）新古典契约法的思想基础：现实主义法学与“回应型”法社会学 514
（二）新古典契约法的理念与内容 515
（三）新古典契约法的特质 518
五、契约法社会化浪潮：挑战与机遇 519
六、现代和后现代契约法理论方案：以契约社会化为背景 522
（一）吉尔默的“契约死亡学派” 522
（二）肯尼迪等人的“批判法学运动” 522
（三）麦考利的合同之经验理论 523
（四）关系契约理论：契约法社会化运动的最强音 523
七、英国契约法与美国契约法的殊同：历史与现实观察 525
（一）法律传统的差别：英国的保守与美国的激进 525
（二）法律制度的差别 525
（三）法律渊源形式上的差别 527
八、中国契约法治现代化的思考 528
（一）英美契约法变迁的理论启示：共时性发展解决历时性任务 528
（二）《美国合同法重述》对于中国民法典编纂的意义 528
（三）关系契约理论的规范意义：微观制度价值 530
第十一章英美侵权法 535
引 言 535
一、现代英美侵权法的历史轨迹 535
（一）“直接侵害之诉”与“间接侵害之诉” 535
（二）分门别类的诉因 536
二、作为独立侵权类型之过失的兴起与过失的一般化 540
（一）过失的两种含义 540
（二）过失的一般化——正反两面 542
（三）过失的相对性——可预见的原告 546
（四）过失的基本构成 548
三、原则与政策之争——事关英美侵权法的根基 550
（一）类型化与一般化——英美关于隐私权保护之不同 550
（二）原则与政策——以精神痛苦为中心 554
四、比较法上的分析与借鉴 563
（一）英美侵权法与大陆法系侵权法之比较——以英德纯粹经济损失为中心 563
（二）类型化但不封闭——总结与借鉴 566
第十二章证券法上的短线交易制度——移植及反思 569
一、美国和中国法律的制定和修改 570
（一）美国规定的制定和修改脉络 570
（二）我国制度的发展脉络 573
（三）小结 577
二、法律适用中的“客观主义”或“主观主义” 577
（一）美国 577
（二）中国 580
（三）小结 582
三、适用归入权的责任主体 583
（一）股东与董事/高管的不同标准——“两端说”对“一端说” 583
（二）股权证券的真正所有者 585
四、适用归入权的对象——证券 589
（一）美国 589
（二）中国 590
五、六个月期间的认定 591
（一）美国 591
（二）中国 591
（三）小结 592
六、可归入利益的计算方法 592
（一）美国 592
（二）中国 593
（三）小结 594
七、商法制度的移植及其检验——以短线交易制度为例 594
（一）商法制度的移植理论 594
（二）移植短线交易法律制度的检验 596
（三）小结 601
第十三章美国法上的商业信托 603
一、商业信托：美国产品与中国问题 603
二、商业信托的概念、应用与演进 606
（一）商业信托的传统定义：普通法商业信托 606
（二）商业信托的应用 610
（三）商业信托的演进 612
（四）商业信托的新发展：制定法商业信托之兴起 615
（五）称谓之变：商业信托与“制定法信托” 618
三、商业信托的基本原理 619
（一）资产分隔 619
（二）意思自治 624
（三）忠信义务 625
（四）集成优势 628
四、商业信托的主要制度 628
（一）商业信托的设立与登记 628
（二）商业信托文件当事人 631
（三）商业信托的存续与变动 639
五、挑战及启示 642
（一）美国商业信托法的挑战 642
（二）对中国法的启示 643
第四编：司法组织、诉讼程序与法律教育
第十四章“法律的神谕使者”——不同寻常的英美司法 649
一、司法的一般性质及英美特例 649
二、英国法治文明的驱动器 652
（一）司法的产生：英国法治文明滥觞的标志 652
（二）诺曼封建司法的引入与英国法治传统成长 654
（三）亨利二世司法改革与司法职业化 655
（四）司法独立与第一个近代法治国家的诞生 661
（五）英国第二次大规模司法改革与法制现代化 662
三、司法推动力的三大优势 663
（一）结构优良 664
（二）功能强大 668
（三）发展优先 673
四、议会主权下的独立司法：英国的特色 675
五、从“三权中最弱”到“平起平坐之首”：美国故事 681
（一）殖民地时期 681
（二）革命和建国初期 683
（三）1803年以后 686
六、司法与美国政治经济发展 688
（一）司法与联邦制度 689
（二）司法与市场经济 691
（三）司法与人权保障 692
（四）司法与民主宪政 697
（五）光环背后的阴影 699
七、两种不同的司法定位与民主 701
（一）克制与能动：从互斥对抗到互补协奏 702
（二）司法审查与民主：“双主权”宪政结构下的矛盾平衡体 707
第十五章对抗式刑事诉讼的形成与特色 713
一、对抗制的历史沿革 714
（一）对抗制的历史溯源：古老的弹劾式诉讼 714
（二）对抗制与纠问制的分野：陪审团审判 714
（三）现代对抗制的确立：被告人权利的扩张、律师的介入和证据法的诞生 716
二、当代对抗制的基本特征 717
（一）沉默的被告人/争斗的律师 718
（二）雄辩的检察官/戏剧化的法庭审判 719
（三）消极的法官/权威的裁判 721
三、对抗制的形成机理 722
（一）自由主义制度理念与当事人主义诉讼构造 723
（二）陪审团审判与自由主义和理性主义 725
（三）理性主义哲学观与复杂精致的证据规则 726
四、对抗制与我国刑事司法改革 727
（一）我国刑事司法中的对抗制改革及其成就 727
（二）对抗制的持续移植与我国刑事司法改革的展望 729
结 论 730
第十六章英美证据法：源流、内容与哲学基础 733
引 言 733
一、英美证据法的起源 734
（一）证据规则的雏形 734
（二）交叉询问规则的产生 735
（三）当代英美证据规则的法典化 736
二、当代英美证据法的主要内容 737
（一）基于发现真实目的设置的规则：可采性规则 738
（二）基于特殊政策设置的规则：特权规则 740
（三）关于证明责任与证明程度的规则 741
（四）关于证据力的规则：补强规则 744
（五）证据规则的复杂性 744
三、英美证据法的形成机理 746
（一）陪审团审判制度的烙印 746
（二）当事人主义的理念 749
（三）实用主义的证明哲学 752
（四）经验主义的人性基础 753
四、英美证据法的诉讼功能 754
（一）加强认定事实的精确性 755
（二）加强裁判事实的可接受性 756
（三）加强法庭审判的对抗性 760
五、英美证据法的未来 761
（一）证据法的人性基础 762
（二）陪审团审判的生命力 762
（三）法官审判对证据法的需求 763
第十七章美国集团诉讼：理念与功能 767
引 言 767
一、美国集团诉讼风景独好的历史视角 769
二、私人执法：集团代表背后的公共利益与私人利益 774
三、集团律师：私人检察官抑或赏金猎手 778
四、惩罚性赔偿：公共目的与被告的个人利益 782
五、州与联邦：谁为集团原告主持正义 786
六、美国集团诉讼制度的启示与借鉴 791
结束语 798
第十八章在学术与职业之间——英美法律教育检讨 799
一、学徒制与律师会馆：传统的英国法律教育 799
（一）世俗律师阶层的产生与法律职业教育的兴起 799
（二）律师会馆 800
（三）律师会馆的式微：从学徒制到学院制 804
二、法学院的兴起：以美国为中心 805
（一）历史与演进 805
（二）体制与管理 813
三、法律教育改革 818
（一）英国：相对“滞后”的大学法律教育 818
（二）美国：法学教育的内在矛盾 822
四、美国法学院的域外影响：以日、韩近期教育改革为例 830
（一）司法考试推动的法律教育改革 830
（二）“美国化”（Americanization）及其批评 833
五、小结 834
（一）学术殿堂还是职业学校 835
（二）思维训练、知识传授还是技能培训 836
（三）专家（精英）培养还是公民（大众）教育 837
第五编：英美主要法学理论与法律思想
第十九章英美法中的自然法——精神超越与制度融合 841
一、自然法的制度融合与自然法的复兴 841
二、名实之辩：以程序驾驭实体 847
（一）程序性自然法 847
（二）制度形式主义 854
三、德法之辩：以权利驱动原则 857
（一）沃伦法院与民权运动 858
（二）德沃金的权利论 864
四、义利之辩：以正义包容善 873
（一）义利之辩 875
（二）正义优先于善 879
（三）正义包容善 883
五、结语 887
第二十章英国法律实证主义——传统与超越 889
一、法律实证主义的历史背景 889
（一）18世纪英国普通法面临的挑战 889
（二）普通法的回应 891
（三）自然科学革命和启蒙运动的影响 892
（四）法律实证主义的登场 894
（五）法实证主义的历史效果：法律改革与普通法实证化 896
（六）哈特对法实证主义的改造和复兴 898
二、法律实证主义的基本主张 901
（一）区分实际存在的法与应该存在的法 901
（二）坚持法律的自主性 903
（三）注重法律的形式面向和坚持分析法学的方法论 904
三、法律实证主义传统的贡献与争议 906
四、法律实证主义对英美法律文化的影响 909
五、英国法律实证主义传统对中国的借鉴意义 910
第廿一章美国法律现实主义——起源、发展与影响 913
一、法律现实主义的历史背景 913
（一）19世纪的美国普通法危机 913
（二）兰德尔法律形式主义的回应 914
（三）“洛克纳”时代进步主义思潮的涌现 916
（四）“一战”后现实主义的登场 918
二、法律现实主义者的基本主张 919
（一）“反概念主义”的思维模式 919
（二）“事实中心主义”的研究方法 922
(三)“情境主义”的立法、司法技术 924
（四）“渐进改良主义”的法律发展道路 926
三、法律现实主义运动的衰落及其原因 928
四、法律现实主义对美国的影响 931
五、法律现实主义对中国法学研究的启示 933
第廿二章法律经济学——英美法系的理论、实践与影响 935
一、导论：法律经济学的法理学地位 935
二、法律经济学在英美思想传统中的源与流 937
（一）现代思想渊源——英国思想家的贡献 938
（二）法律经济学运动在20世纪的兴起、发展与繁荣 942
三、法律经济学的学术谱系及其在21世纪的理论分化和新趋向 946
四、法律经济学的方法论及其批判 954
五、法律经济学对于中国法学研究和法律教育的影响与借鉴意义 958
第六编：英美法律文化、移植与全球化
第廿三章自由在美国：英美法律文化纵论 963
一、放任的自由与调控的自由：两难抉择 964
二、自由与权威：在体制制衡与大众文化之间 968
三、自由与法律：一个古老的问题 975
第廿四章普通法系的形成 ——英国法如何进行域外移植 981
一、英国法域外移植：方式与过程 981
（一）移居型殖民地的法律移植 982
（二）征服型殖民地的法律移植 984
二、英国法域外移植：普通法系的形成及其影响 990
（一）英国法域外移植与普通法法系的形成 990
（二）英国法域外移植与混合法域 991
（三）英国法域外移植的一般影响 991
三、英国法域外移植：原因与特点 991
（一）英国法域外移植的原因 991
（二）英国法域外移植的主要特点 992
第廿五章美国法全球化：典型例证与法理反思 995
美国法全球化：四种典型考察 996
（一）两轮“法律十字军”南征：美国对拉美的法律输出 996
（二）新商人法中的“特洛伊木马”：美国律师 1001
（三）“密涅瓦的猫头鹰”终于起飞：美国猎食转型国家法律改革 1008
（四）新大陆的俄狄浦斯：美国法对欧洲法的反攻 1013
二、美国法全球化的背景与动因 1020
（一）美国经济地位与美国法全球化 1020
（二）美国的世界政治地位与美国法全球化 1023
（三）美国法的世界地位与美国法全球化 1024
（四）美国法的自身优势与美国法全球化 1026
（五）接受国家的主要动因 1031
三、美国法全球化：反思与评析 1032
（一）美国法全球化与法律与发展运动 1032
（二）美国法全球化与法律现代化 1035
（三）美国法全球化与法律移植 1039
（四）美国法全球化与世界法系格局 1044
第廿六章英美法在近代中国1840-1949——过程与影响 1047
一、英美法与近代中国：历史勾勒与概览 1048
二、从传教士到法律顾问：英美法域外移植的推手 1053
三、从戊戌维新到四六宪法：英美宪政的近代中国之旅 1060
四、从留洋法政人到东吴法学院：中国法律人的英美法印迹 1068
五、尾论：总结与展望 1079
索 引 1083
编后记 1105